ÖZEL DENETÇİ
A-Genel Olarak
Ortaklık denetimi denetçiler tarafından yapılır. Ancak, bu organın üyelerinin tıpkı denetledikleri Yönetim Kurulu üyeleri gibi oy çokluğunu ellerinde bulunduran ortaklarca seçilip azledildiklerini, bu nedenle denetim görevlerinin her zaman etkili ve tarafsız bir şekilde yapamayacakları göz önüne alınarak kanun koyucu tarafından şirketlerin iç denetiminin yönetim dışında kalan pay sahipleri yararına etkinliğini artırmak amacıyla TTK’nun 348. maddesinde özel denetçi atanabilmesi olanağı düzenlenmiştir.
1/10 Azınlık, özel denetçi talebinde bulunurken genel nitelikte bir inceleme (genel olarak kuruluş işlemlerinin veya belli bir zamana sığan bütün idare işlemlerinin incelenmesi vs.) isteminin reddeden genel kurul kararına dayanarak mahkemeden özel denetçi atanması isteminde bulunamaz.
Gündemde yer alan bir konu ile doğrudan doğruya ilgili olması ve muayyen hususların tetkik ve teftişine ilişkin şarta bağlı olarak, YK veya Genel Kurul ile bu kurulların üyelerinin istemi üzerine de Genel Kurul tarafından özel denetçi atanabilir. Ancak, Genel Kurul, bu kişilerin istemini reddetmişse, istemde bulunan organ ve kişiler, mahkemeden özel denetçi atanmasını dava edemezler. Sadece Özel Denetçi isteminin reddi kararının iptalini veya hükümsüzlüğünün tespitini dava edebilirler.(TTK m. 381) Azınlık ise genel kurulda reddedilen istem üzerine mahkeme önünde de denetçi atanması talebini ileri sürebilir.
*TTK m. 374, oydan yoksunluğa ilişkin hükmü özel denetçi seçiminde de uygulanır. Örneğin, özel denetçi tarafından incelenmesi öngörülen belirli bir kuruluş veya yönetim işleminden dolayı ortaklığa kaşı kurucu, yönetici veya denetçi sıfatıyla sorumlulukları olan kimseler özel denetçi seçiminde oy haklarını şahsen ya da vekil aracılığıyla kullanamazlar. Aksi halde, seçime ilişkin genel kurul kararının iptali TTK m. 381 ve 361/son fıkra hükümlerine göre dava edilebilir.
Denetçi olarak kimlerin seçilebileceği kanunda gösterilmemiştir. Organ denetçilere ilişkin 349ncu madde hükmünün kıyasen uygulanabilmesi olasılığı da kanun boşluğunu doldurmaya yeterli değildir. *Genel Kurul tarafından seçilen Özel Denetçinin şahsına mahkemede itiraz edebilmesi olanağının hiç olmazsa 1/10 azınlığa tanınmış olması gerekirdi.
*Oy çokluğunu elinde tutan ve yönetimi elinde bulunduran pay sahiplerinin, mahkemece tarafsız bir özel denetçi seçilebilmesi olanağını ortadan kaldırmak için bir azınlığın istemini fırsat bilerek ya da istem yaptırarak kendilerine yakın bir kimseyi özel denetçi seçtirmeleri olasılığı, 348nci maddenin etkinliğini hiçe indirebilecek önemdedir. Genel Kurulun özel denetçi seçim hakkını bu şekilde kötüye kullanması durumunda, diğer pay sahiplerinin ellerindeki tek olanak Genel Kurulun seçim kararının dürüstlük kuralına aykırılık nedeniyle iptalini dava etmektir.
Genel Kurul tarafından atanacak özel denetçi, GK nın oy çokluğu ile alacağı kararla her zaman azledilebilir. Azil kararı alınmasında “Gündeme Bağlılık İlkesi” yürümez. (TTK m.350)
B-Mahkemece Özel Denetçi Atanması
Mahkemece Özel Denetçi atanabilmesi için 348nci maddenin öngördüğü usule ve esasa ilişkin şartlar gerçekleşmelidir.
1-Usule İlişkin Şartlar
a- Esas sermayenin en az 1/10nunu temsil eden azınlık pay sahipleri tarafından 348nci maddenin ikinci fıkrasının 1nci cümlesinde belirtilen şartlara uygun olarak yapılan özel denetçi seçilmesi istemi GK tarafından reddedilmiş olmalıdır. Eğer azınlığın GK deki istemi kanuni şartlara uygun değilse, mahkemede istemde bulunabilmesi şartı gerçekleşmemiş olur ve istemin reddi gerekir.
*Gündem çerçevesi içerisinde olmasına rağmen özel denetçi seçilmesinin ertelenmesine veya bu konuda bir karar alınmasına gerek olmadığına dair alınan GK kararları da ret kararı niteliğindedir.
b- Esas sermayenin 1/10una eşit itibari değerde paya sahip kimseler tarafından mahkemeden özel denetçi atanması talep edilmiş bulunmalıdır.
*1/10 Azınlığın hesabında payların itibari değerlerinin esas alınacağı kesindir.
c- Özel Denetçi tarafından incelenmesi istenilen “belli husus”, son iki yıl içerisinde vuku bulmuş, kuruluş veya yönetim işlemlerindeki bir yolsuzluğa yahut kanun veya ana sözleşme hükümlerine önemli bir aykırılık bulunmalı veyahut bilançonun gerçekliğinin araştırılması istenmiş olmalıdır.
*Zarar ve/veya fail iki yıllık sürenin bitiminden sonra öğrenildiyse, sorumlulardan tazminat isteminde bulunulabildiğine göre 1/10 azınlığın, üç veya dört yıllık olaylar içinde özel denetçi incelemesi istemekte yararı vardır.
d- Mahkemeden istemde bulunan pay sahiplerinin genel kurulun toplantı gününden itibaren en az altı ay önceden beri esas sermayenin en az 1/10u oranında paya sahip bulundukları sabit olmalıdır.
e- Özel Denetçi atanması için gerekli masraflar da davanın açılması sırasında mahkeme veznesine peşin ödenir. ( Ne kadar tutacağı bilinmediğinden, masraf avansı şeklinde belirlenen tutarın ödenmesiyle yetinilir.) Hakim avans tutarını, inceleme giderleri ile özel denetçi ücretini göz önünde tutarak belirlemelidir.
f- Mahkemeden özel denetçi atanması isteminde bulunan 1/10 azınlık, sahip oldukları payları temsil eden ilmühaberleri veya pay senetlerini, dava açtıkları sırada, dava sonuna kadar merhun kalmak üzere muteber bir bankaya tevdi etmek zorundadırlar.
Sayılan bu 6 şart, özel denetçi atanmasına ilişkin davanın dinlenebilmesi şartlarıdır. Bu şartlar yerine getirilmeden açılmış olan özel denetçi atanması davasının başkaca incelemeye gerek olmaksızın reddi gerekir. Ayrıca sözü edilen bu şartlar muhakeme usulüne ilişlin olduklarından kanunen açıkça cevaz verilmiş olmadıkça ana sözleşme ile değiştirilemez.
2-Esasa İlişkin Şartlar
Azınlığın, özel denetçi atanmasına dair isteminin mahkeme tarafından kabul edilebilmesi için, dilekçede yer alan belli hususlara ilişkin yolsuzluk iddialarıyla kanuna veya ana sözleşmeye önemli ölçüde aykırı davranışlar konusunda şüpheyi haklı kılacak yeterli delil ve emareler gösterilmesi zorunludur. Ancak, azınlık ileri sürdüğü belli hususları, göstereceği delillerle kesin olarak ispat etmek zorunda değildir. Bu hususların gerçekliği özel denetçiler tarafından belirlenecektir. Azınlığın aykırılıkları muhtemel gösterebilmesi bile, mahkeme tarafından özel denetçinin atanmasını gerektirir.
Azınlık tarafından sunulan deliller, yapılan incelemelerle yolsuzluk ve aykırılık iddialarını muhtemel gösteremezse dava reddedilir. Red kararı temyiz edilebilir.
C-Taraflar, Yetkili ve Görevli Mahkeme, Dava, Muhakeme Usulü
Bu dava Anonim Ortaklık tüzel kişiliği aleyhine, esas sermayenin en az 1/10’una sahip azınlık hak sahipleri tarafından açılabilir.
Yetkili ve görevli mahkeme, ortaklık merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesi’dir. Merkezin bulunduğu yerde Asliye Ticaret Mahkemesi yok ise davaya Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından bakılır.(TTK m. 5) Davada basit yargılama usulü uygulanır.(TTK m. 1460) Özel denetçi atanmasına ilişkin dava bir eda davasıdır.*
*Azınlığın mahkemeden özel denetçi atanmasını talep etmesi mümkün iken, bunun yerine özel denetçi atanmasının reddine dair Genel Kurul kararının iptalini dava etmekte hukuki menfaati bulunmamaktadır. Bu nedenle söz konusu iptal davasının dinlenmemesi ve iptali gerekir(E. Moroğlu, Özel Denetçi)
D-Mahkemece Atanan Özel Denetçi İle Ortaklık Arasındaki Hukuki İlişki
Mahkemece atanan özel denetçi ortaklığın organı değildir. Atanan özel denetçinin atmayı açık ya da zımnen kabul etmesiyle ortaklıkla arasında bir özel hukuk ilişkisi, yani sözleşme kurulmuş olur. Ayrıca, özel denetçiyi seçen mahkemenin gerektiğinde bu kişinin görevine son vermesi mümkün ise, özel denetçinin şahsına, onu atayan mahkeme nezdinde haklı nedenlerle itiraz edebilmek ve değiştirilmesini isteyebilmek de mümkün olmalıdır.
E-Özel Denetçinin Görev ve Hakları
*Özel denetçilerin ortaklık defterlerini inceleme ve bilgi toplama yetkileri ile mali hakları ve hazırlayacakları rapora ilişkin temel ilkeler açık bir şekilde saptanmalıdır.
a-Rapor
Özel denetçinin esas görevi, kendisini seçen Genel Kurul veya mahkeme tarafından belirlenen hususlarda inceleme yaparak rapor hazırlamak ve raporu duruma göre mahkeme ya da genel kurula vermektir. Özel denetçi, raporunu hazırlarken, ortaklık defterlerini, bilançolarını, belgelerini, kasalarını, taşınır ve taşınmazlarını inceleyebilir. Ayrıca YK üyeleri ve şirket denetçilerinden bilgi ve belgeler isteyebilir. Hazırladığı raporda, varılan sonuçların delillere dayalı ve gerekçeli olması zorunludur. Ortaklıkla aralarında sözleşmeye dayalı bir ilişki olduğundan BK m. 96’ya göre vereceği zararlardan dolayı ortaklığa karşı sorumludur.
b-Ücret
Özel denetçiyi atayan mahkeme ücretini de belirlemelidir. İlgililerin talebi üzerine veya re’sen ücretin azaltılmasına veya artırılmasına mahkemece karar verilebilir.
F-Kötü Niyetli Davacıların Sorumluluğu
Özel denetçi atanması istemi mahkemece reddedilirse veya özel denetçilerin verdiği rapora göre haksız yere inceleme yapıldığı anlaşılırsa, kötü niyetle hareket ettikleri ispat olunursa, davacı azınlık pay sahipleri şirketin bu yüzden uğradığı zarardan müteselsilen sorumlu olurlar.(TTK m. 348/3-4) Denetçinin Genel Kurul tarafından seçilmiş olmasında da hukuki durum aynıdır.